Aspectos legales de la custodia compartida

Patria potestad y custodia compartida son dos términos que en muchas ocasiones se confunden. En este artículo los analizaremos y veremos qué implica uno y otro, incidiendo en el contexto de una separación o divorcio.

Revisado y aprobado por el psicólogo Sergio De Dios González.

Escrito por Patricia Grande Yeves

Última actualización: 14 abril, 2019

Los aspectos legales de la custodia compartida giran alrededor de varias reglas que los vertebran. En primer lugar, es importante hacer referencia al concepto de patria potestad. Es decir, a los derechos y deberes que tiene un padre sobre un hijo por el hecho de serlo. Por otro lado, surge la idea de guardia y custodia: el derecho y deber de atender a los a los hijos y tenerlos en su compañía.

Por norma, ambas nociones coinciden en la figura de padre o madre. Es decir, a la vez que se ostenta la patria potestad también se tiene la guardia y custodia de los hijos. Aunque esto no tiene por qué ser necesariamente así.

En determinados casos se puede tener la patria potestad del menor, pero no la guardia y custodia. Sin embargo, cuando se pierde la patria potestad, se pierde también la guardia y custodia.

Tras una ruptura: derivado de la guarda y custodia

Tal como expresa el artículo 92 del Código Civil, “la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”. La ley busca y trata de imponer que las medidas que se vayan a tomar tras una ruptura incidan lo menos posible sobre los hijos.

Estas obligaciones que menciona la ley son las emergentes de la patria potestad. De modo que afectan a ambos cónyuges por igual, con independencia de lo que se decida en el convenio regulador. Por ejemplo, ambos mantendrían sus obligaciones aunque uno se quedase al cuidado los hijos (guardia y custodia), y el otro fuese sometido a un régimen de visitas.

La custodia compartida

Como se ha mencionado anteriormente, la guarda y custodia -concepto independiente de la patria potestad- hace referencia al hecho de vivir, cuidar y asistir a los hijos. Existen dos tipos de guarda y custodia, en referencia a los casos de separación y divorcio:

• Exclusiva. Se atribuye solamente a uno de los cónyuges, el que tiene a sus hijos bajo su techo; existiendo a favor del otro progenitor un régimen de visitas.
• Compartida. Se trata de mantener vigente el principio de corresponsabilidad parental manteniendo el ejercicio pleno de la patria potestad.

El Código Civil no ha regulado la figura de la custodia compartida hasta la ley 15/2005 de 8 de Julio. Esta modificó el artículo 92 del Código Civil, introduciendo un nuevo apartado 5.

Aspectos legales de la custodia compartida

Los aspectos legales de la custodia compartida, como se mencionó al inicio del artículo, están basados en diversas reglas que es fundamental comprender. En primer lugar, procede cuando los dos cónyuges lo acuerdan en el convenio regulador o en cualquier otra etapa del procedimiento de separación o divorcio.

Además, este acuerdo debe ser admitido por el órgano jurisdiccional. Para que esto suceda, la propuesta deberá estar debidamente fundamentada en beneficio de los hijos. Es decir, la custodia compartida debe ser una opción que beneficia en primer lugar al hijo o hijos menores de edad. Si la propuesta de convenio no tiene este sentido, no será aprobada y no se llevará a cabo. Además, si el Juez llegara a notar la existencia, a través de indicios fundados, de violencia doméstica, tampoco admitirá la custodia compartida.

Verdaderamente, no existen pautas de actuación sobre el modo en que la custodia compartida se puede llevar a la práctica con el fundamento de beneficiar al menor. Al final, la realidad es que los hijos en esta situación viven un tiempo con uno de sus padres y después con el otro. Un hecho que fomenta la inestabilidad y destruye toda idea de protección de los intereses del menor.

Parte de la doctrina considera que el dejar al menor en manos de uno solo de los padres, aunque el ejercicio de la patria potestad sea ejercido por ambos conjuntamente, puede resultar mucho más favorable.

Por ello, posiblemente motivado por esta teoría, los hijos mayores de edad quedan en libertad para decidir qué hacer. Es decir, si no quieren vivir en la modalidad de custodia compartida, pueden escoger con cuál de los dos progenitores vivir de manera permanente. Son derechos propios de la mayoría de edad.